Internet:
Un pretexto para discurrir
sobre los límites y las potencialidades del Derecho
Antonio López Pina
Facultad de
Derecho
Universidad
Complutense (Madrid)
La sociedad de la información está en boca de todos. A lo largo de las dos
últimas décadas, formidables avances tecnológicos han transformado nuestro
horizonte de la información y de las comunicaciones. La información se ve como
materia prima de la producción y de las relaciones económicas, como el impulso
y la energía de los cambios. El proceso de las últimas décadas se condensa así
en la privatización y mundialización de las actividades de la información.
Convergentemente, el desarrollo en la
economía se ve potenciado por la generalización popular del uso de internet.
Propósito de la presente reflexión
es discurrir sobre la cuestión, de cómo lograr bajo el Derecho una información y unas comunicaciones
igualmente libres, presupuesto material de la formación libre de conciencia y
opinión de los ciudadanos.
1. Los efectos ambivalentes de
internet
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De los planteamientos
esbozados, en las Cumbres de la Sociedad
de la Información, 2003, Ginebra, y
2005, Túnez,. y en el encuentro del G8, 2011, Paris, con ejecutivos de la
Industria informática, brilla por su
ausencia una apreciación crítica sobre
los efectos ambivalentes de internet en
la articulación de la sociedad, de la vida pública, en definitiva, de la
democracia. Porque lo cierto es que, en
cuanto caudal de información y para la
comunicación, los límites de la red son
tan evidentes como portentosos sus activos. Hasta media docena de argumentos cabe traer a colación:
1.1 En primer lugar, internet
no es
un ingenio neutral. Precisamente,
porque vía correspondencia electrónica
transforma las formas de la sociabilidad y, por ende, las condiciones de la
socialización. El ordenador hace posible
una diferenciación e individualización de oferta y demanda que, a la postre,
conduce al aislamiento a los usuarios:
si bien mediante las redes de
telecomunicaciones las nuevas
tecnologías avecinan a los seres humanos, ello no obsta a que simultáneamente generen individualismo, anonimidad y fragmentación.
La sociabilidad producida se asemeja a
la de una tribu o una secta: la religación social que se produce
informáticamente trae causa de formas heterogéneas de integración, que resultan de la
pertenencia a bandas, clanes, mafias y
pandillas así como de relaciones
interpersonales. La red en fin se reduce
a un simulacro virtual de las relaciones
personales que nunca llega a constituir
comunidades articuladas o instituciones efectivas, como señala Gérard Raulet,
catedrático de la Universidad Paris - Sorbona.
Las telecomunicaciones hacen ciertamente posible la formación de
mini–comunidades. Sin embargo, en la
medida en que propugnan que cada cual
tome el propio destino en su mano en vez de responsabilizarse de él ante
instituciones, no fomenta la formación de lazos universalizables. La mediación
entre los ámbitos privado y público difícilmente tiene lugar. Más bien lo que se desarrolla es
una religación social imaginaria entre mónadas electrónicas, un espejismo de ámbito público. Si desde comienzos de los años setenta asistimos
a un proceso creciente de desinstitucionalización, el simulacro de la red difícilmente puede
suponer para ello un Ersatz (sustitutivo).
1.2 No es que internet no
llegue a atacar las desigualdades
económicas sino que incluso llega a
fomentarlas, la brecha digital sin ir
más lejos como prueba.
1.3 Ante la situación anómica de
Occidente después de cuatro décadas de neoliberalismo, hemos de abordar la capacidad de los individuos y de los
grupos de fundamentar una nueva normatividad. La lógica de las nuevas comunicaciones
bloquea la creación de tal nueva normatividad; cualquier proyecto
emancipatorio, también con ayuda de las redes, se ve simultáneamente socavado desde sus
inicios por el ánimo de lucro de los
holdings informáticos y las raíces economicistas de internet. Si la dirección del desarrollo de las
comunicaciones queda en manos de los
gigantes de la informática, de los entes
mediáticos, de los tecnócratas y
de los políticos, ¿cómo fundaremos una
normatividad alternativa?
No responde al interés de la Humanidad, ser gobernados por unas gigantescas empresas mundiales,
autonomizadas de cuanto pueda ser extraño al propio lucro. La libre competencia es benéfica,
¡faltaba más!; solamente que las sociedades únicamente mantenidas por el afán
de lucro y la competencia salvaje no son civil y democráticamente sostenibles.
Desde Francia y desde Alemania, menos desde España, se oye así clamar contra las contradicciones
de tal evolución tecnológico – economicista.
1.4 La red no respeta la creatividad literaria,
científica y de las Bellas Artes y desdeña la formalización lingüística.
Internet no es un Ersatz para la
comunidad científica ni es la nave para arribar
a no importa qué Ítaca. Más bien despierta en muchos de nosotros la alarma y provoca la resistencia a que la red
haga de la información y de la
educación pública mercancías de consumo.
1.5 Internet tiende a
segmentar, atomizar y fragmentar
la oferta de información y niega el proyecto de un Orden jurídico-público alternativo de la información.
1. 6 Las expectativas económicas, políticas, morales que muchos andan
depositando en internet y en la tecnología son desproporcionadas. Éstos
difícilmente pueden ser Ersatz para la
democracia representativa y para la cada vez más difícil autonomía y
grandeza de la política. Que en estos
tiempos tenebrosos nuestros, tenga yo
dificultades para pensar en voz alta, como excepciones, más allá de los nombres
del Presidente de Brasil, Lula da Silva, y del Presidente de Francia,
Hollande, no empece a la esperanza de
que en algún momento y en algún lugar surgirán las personalidades que nos
devolverán institucionalmente la confianza ahora perdida.
Tales juicios no suponen que yo ignore el potencial emancipatorio de la red. Después de la primavera árabe, el movimiento
español del 15 de mayo, la coordinación
de la Plataforma contra los Desahucios, en fin,
el movimiento de enseñantes y de
miembros del Sistema Nacional de Salud,
es innegable la virtualidad de la red
para la movilización social. A efectos de la crítica al establecimiento
y a los aparatos partidarios, en defensa de los derechos políticos y sociales
consolidados, así como para la emergencia en ciernes de una oposición
extraparlamentaria, internet se ha acreditado como un instrumento no sólo
precioso sino indispensable. Y en este sentido, sin duda conviene también estar
en guardia frente a cualesquiera intentos de restringir o censurar la libertad
de expresión e información que cristaliza a través de internet: el paradigma
chino resulta suficientemente ilustrativo al respecto.
Lo que ocurre es que esta defensa de la libertad negativa en la red sería a todas luces insuficiente para cumplir
con la función pública de los medios y las telecomunicaciones, a la que
voy a referirme a continuación.
2. Hacia unas comunicaciones y una
información igualmente libres
Lo interesante de la
dirección y la regulación jurídica del mercado de la información y de las
comunicaciones comienza, dónde la libre
competencia encuentra límites a su
eficacia para bienes públicos. La
concepción de los medios y de internet desde una óptica puramente
mercantil ha desvelado su insuficiencia para
garantizar el igual derecho de información y el igual derecho a la
Cultura. El paradigma de mercado puede valer para bienes de consumo y de
inversión; también para prestaciones
como formación, seguridad o un
medio ambiente limpio. No vale en cambio
para bienes y prestaciones cuyo valor no
puede ser estimado por el valor privado
de uso y de cambio en el mercado.
Toda una serie de ámbitos de la producción mediática excluye una valoración mercantil: la
reconstrucción mediática de la realidad de masas para el foro público, la generación
de pluralismo, la creación de
pautas normativas sociales de conducta,
en fín, la producción y transmisión científica y cultural. Presupuesto es que la sociedad
demande la producción de tales
bienes. Si ello es el caso, tales bienes deben ser creados; solamente que los mismos no pueden ser confiados al mercado.
Entre el complejo de producciones mediáticas, Jürgen Heinrich, catedrático de Periodismo de
la Universidad de Dortmund, cuenta como
bienes públicos también la crítica por los medios de comunicación de la
economía, de la política y de la sociedad. El mercado no puede producir
tales bienes públicos; consiguientemente, en los mismos,
la competencia económica no es el procedimiento adecuado de dirección
legislativa.
En el sector privatizado de servicios de la información y de las
comunicaciones, compete al Estado una especial responsabilidad para la
universalidad de acceso a las fuentes y los servicios de información. Según
jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht,
el Estado está legitimado para una acción de Derecho público como consecuencia
de las debilidades estructurales del Derecho civil, –
dado que la universalidad de acceso puede ser condicionada por la
autonomía privada del titular de derechos que abre al mismo, frente al bien común
o a los legítimos intereses de terceros,
la posibilidad de otorgar prioridad a los propios intereses.
Si por razones objetivas y de Derecho constitucional, el mandato del
Derecho para ordenar una dinámica tan acelerada no puede ser confiado en exclusividad
al Derecho privado, una perspectiva adecuada deberá diferenciar en un régimen
jurídico de la información las respectivas responsabilidades del Estado, de la
sociedad y de la economía. Al respecto, ciertamente no están a disposición sea el juego del
mercado, sea nuevas formas de autorregulación social. Pero tampoco cabe abdicar
de la necesidad iuspública de regulación.
Como correlato a los privilegios de los medios, el Derecho constitucional
establece una “responsabilidad mediática” en las decisiones ajustadas a la respectiva situación
histórica. De ahí que en el futuro los contornos de tal responsabilidad deban
ser adaptados a las modificaciones
estructurales experimentadas por la sociedad de la información; debiendo,
además, el legislador reaccionar ante los
desarrollos de la industria privada de la comunicación.
Tal Orden de las comunicaciones deberá observar tanto el derecho subjetivo
a la información y a la comunicación
como la vertiente objetiva del derecho. En tal sentido, el Orden de las
comunicaciones deberá fomentar la igual libertad de los
socialmente débiles y de la Inteligencia excéntrica, perdedores en el mercado
mundial de la libre competencia, que sufren la brecha digital. Para el
Ordenamiento estatal de la información así como para la protección en términos
objetivos de los derechos fundamentales, las constituciones asignan al Estado una posición de garante. El
aseguramiento de tales derechos y libertades debe adoptar la forma
de organización y procedimiento, especialmente con la “pluralidad cultural de
formas de vida y con la individualización de proyectos existenciales” así
como ayudar a institucionalizar la
capacidad de la sociedad para el aprendizaje.
La alternativa al Derecho europeo e internacional vigentes es una visión
de los medios de comunicación y de
internet como servicio público, conforme al postulado para los medios de
Hoffmann–Riem (la public service function de
los medios). Apoyándose en la jurisprudencia del Bundesverfassungsgericht, el catedrático de Hamburgo se ha pronunciado en
los distintos campos actuales del
debate político–mediático contra una
sesgada interpretación de los derechos
fundamentales en términos meramente de
la economía de los medios, y en perjuicio de un foro público mediático
abierto y plural, de naturaleza constituyente para la igual libertad y la
democracia. En tal sentido, la radio–televisión pública, en competencia con la
radio-televisión privada, tiene en todas las democracias occidentales específicas funciones culturales, políticas
y sociales. Frente a la perspectiva
economicista imperante, una orientación
estricta a la igualdad de oportunidades comunicativas de todos los ciudadanos y a
la centralidad de la dimensión jurídico–objetiva de las libertades de medios y
a la autonomía del sistema mediático han hecho
de Hoffmann–Riem el guía indispensable en el actual debate sobre
política de la información.
Cómo señala el Magistrado, un Orden
de la información y de las
comunicaciones que haga justicia a los
derechos fundamentales no se consigue con mandatos y prohibiciones para las
empresas de la comunicación, sino
estableciendo estructuras que impulsen su autorregulación. Tal estrategia deberá ser concebida en adelante a medida de
la arquitectura de internet. Al respecto, bien pudiera servir como referencia
el Derecho de la radio–televisión, en la medida en que algunos de sus
componentes jurídico–objetivos, pudieran
ser asumidos, en particular la idea de una garantía del pluralismo mediante organización
y procedimiento. Paradigmas de un
mandato con referencia a la arquitectura tecnológica de internet pudieran
asimismo ser las categorías de procura de transparencia (Offenheitspflege) así
como de una obligación pública de dotación de estructuras
(Strukturschaffungspflicht).
Las reglas jurídico–internacionales sobre la libertad de información se apoyan así en los
derechos humanos del Orden de la información. Sin embargo, contemplados
en perspectiva, la bibliografía y una considerable jurisprudencia sobre tal
Orden de la información adolecen,
de no colocar en su lugar central a la libertad de información. No es tanto que
no aparezca en el tratamiento dogmático; es que el encono con que se
proclama las ventajas de las privatizaciones
y la prioridad que se otorga a la libertad empresarial de las sociedades transnacionales de telecomunicaciones hacen
que la libertad de información sea relegada a un vergonzante segundo plano.
Ante las imperiosidades de la
situación resulta también penosa la indigencia de la Comisión Europea.
Ciertamente que, a la hora de actuar públicamente, habrá que tener en cuenta
los constreñimientos internacionales. Ahora bien, la política seguida en la
última década por la Comisión Europea ha
tenido como exclusiva referencia una idea economicista de la sociedad de la
información: tan le han sido ajenos los objetivos de Estado social y de Estado
de la Cultura como los derechos subjetivos fundamentales de los receptores de
información.
Por ver está, qué resulta de la
tensión entre nuestro ideario europeo–continental de la creación de Derecho,
concretado en nuestras tradiciones constitucionales comunes (art. 6.3 TUE), y
la approach anglosajona de la iniciativa privada y de la autorregulación a todo
trance. Cómo vemos, el legislador, la jurisprudencia y las actuales cohortes de iuspublicistas
europeos son contínuamente desafiados por la privatización de la información y
las prácticas del mercado. Una vez más, la Europa de los Helmut Schmidt, Jürgen
Habermas, Edgar Morin, Régis Debray,
Tony Judt,… y de la Inteligencia
excéntrica tendría que señalar el camino
para una gestión de las
potencialidades de la red al servicio
de la educación pública y la democracia.
Frente a la privatización y las prácticas
del mercado, la demanda social de igual libertad de información y comunicación
es una causa noble que está simplemente
a la espera, de que una legión de
legisladores se empeñe en la
lucha por el Derecho.
